時間： 2016-10-31 11:22
來源： 中國水網(wǎng)
作者： 薛濤
導(dǎo)讀：筆者看到了國務(wù)院頒發(fā)的《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》第十四款的規(guī)定：“社會資金投資建設(shè)的燃?xì)庠O(shè)施，投資方可以自行經(jīng)營，也可以另行選擇燃?xì)饨?jīng)營者。”對此，筆者認(rèn)為其可能導(dǎo)致違背了國務(wù)院25號令《特許經(jīng)營管理辦法》和住建部126號文《特許經(jīng)營條例》，并可能陷入公權(quán)私授的雷區(qū)。
近日，筆者無意中看到了城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例(2016年修訂版)：該條例早在2010年10月19日被國務(wù)院第129次常務(wù)會議通過， 2010年11月19日公布， 自2011年3月1日起施行。近期，該條例根據(jù)2016年2月6日發(fā)布的國務(wù)院令第666號《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》修改，刪去《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》第十五條第三款：“(三)企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員以及運行、維護和搶修人員經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)并考核合格”。由于本條更新，使這個舊則出現(xiàn)在眼前。
但是，筆者這次看到了該文件第十四款的規(guī)定：“第十四條 政府投資建設(shè)的燃?xì)庠O(shè)施，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)投標(biāo)方式選擇燃?xì)饨?jīng)營者。社會資金投資建設(shè)的燃?xì)庠O(shè)施，投資方可以自行經(jīng)營，也可以另行選擇燃?xì)饨?jīng)營者。”同時，全文中無一處地方說到涉及特許經(jīng)營的應(yīng)遵循與之相關(guān)的法規(guī)條例的要求。
然而，根據(jù)2015年國務(wù)院第25號令，由發(fā)改委、財政部、住建部等七部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(目前PPP尤其特許經(jīng)營領(lǐng)域最高級別文件)，第二條“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動，適用本辦法。”第十五條“第十五條實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。”
由于特許經(jīng)營管理辦法并未明確市政工程基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的準(zhǔn)確范圍，對于適用于住建部管轄范圍的市政公用事業(yè)，我們依然要在126號文件中找到出處：“第二條 本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。”
因此，在目前尚未有其他文件準(zhǔn)確將燃?xì)鈴谋弧疤卦S經(jīng)營”所管轄的范圍內(nèi)取消的情況下，兩個特許經(jīng)營管理文件對燃?xì)忸惞檬聵I(yè)的特許經(jīng)營要求，均與城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例(包括本2016年修訂版)發(fā)生實質(zhì)性沖突：我們可以從“燃?xì)狻蔽闹欣斫獾氖牵绻钦顿Y的項目，應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)方式選擇燃?xì)?特許)經(jīng)營者，而如果是社會資金投資建設(shè)的燃?xì)庠O(shè)施，則投資方自行運營。全文并未明確規(guī)定，如果選擇社會資金的投資方(等同于社會資本)，也未明確規(guī)定特許經(jīng)營期的限制，實際上，雖然本文有許可證制度等監(jiān)管要求，按本條例字面上理解，《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》其實是將燃?xì)忸I(lǐng)域列入私有化的范圍對待。
簡單來看，公用事業(yè)的市場化，可以從社會資本參與程度和政企界面后移程度可以逐步分為：公建公營→公建民營(短周期(1-3年)委托服務(wù))/政府購買服務(wù)(不含融資)→政府購買服務(wù)的PPP(PFI，含融資)/政府付費的BOT(含基礎(chǔ)設(shè)施融資)→狹義特許經(jīng)營(含基礎(chǔ)設(shè)施融資，直接向政府以外的直接用戶收費，具體參見文末我的文章鏈接)/合資合股包含經(jīng)營屬性的PPP→公用事業(yè)供給被監(jiān)管下的私有化。
本條例2011年頒布時這項沖突未被覺察，但這次修改后的再次進入筆者視野，是因為國家在PPP涉及的各行業(yè)各方面正在全面變革，使這個條例這方面的缺失顯得十分眨眼，也凸顯了PPP的頂層結(jié)構(gòu)設(shè)計的不足，和立法之急需，以及立法本身提高針對性的需求(比如確定明確的轄制范圍，確定特許經(jīng)營的明確內(nèi)涵等等)。
筆者可以理解其背后是，由于燃?xì)舛▋r受公益性偏見影響較小，價格機制較健全，定價普遍滿足全成本加合理收益的要求，擺脫了財政補貼，因此，在市場化中反而被PPP所忽視。
但是，即便如此，特許經(jīng)營制度的另一個重要內(nèi)涵，是由狹義的特許經(jīng)營所具有的壟斷性特征和公益性特征出發(fā)，以保護居民利益和市場公平為原則，對于燃?xì)馔顿Y運營商的選擇應(yīng)采用公開公平的招投標(biāo)程序和向公眾公示的要求，對其后期監(jiān)管和價格調(diào)整，包括特許經(jīng)營許可的周期，都應(yīng)有相應(yīng)的約定。而現(xiàn)在《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》對比國務(wù)院25號令以及126號文，在社會資本選擇、信息公開、價格調(diào)整、政府監(jiān)管、用戶利益保障、公平競爭等方面的要求或者欠缺，或者蒼白無力。很明顯，由于社會資本選擇的公開招標(biāo)要求條款的缺失和指向特許經(jīng)營管理辦法的要求的缺漏，僅僅按照《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》來操作燃?xì)獾氖袌龌芸赡苌嫦庸珯?quán)私授。
根據(jù)本案例，筆者有如下感受：
1、PPP和公用事業(yè)的改革力度頗大，但頂層結(jié)構(gòu)依然缺乏設(shè)計，補丁性的規(guī)章文件未必能夠解決問題，PPP立法必須統(tǒng)一考慮公用事業(yè)改革的整體架構(gòu)問題。
2、我們期許能夠加強力度協(xié)調(diào)行業(yè)部門為PPP立法和制定各項規(guī)章提高針對性，卻也要注意到行業(yè)部門具體負(fù)責(zé)人可能不熟悉PPP和特許經(jīng)營所帶來的問題。
3、當(dāng)前各部門改革力度頗大，各行業(yè)和領(lǐng)域的規(guī)章之間沖突愈見頻繁，需要嚴(yán)肅視之。
4、PPP中的特許經(jīng)營是非常重要和有效的機制設(shè)計，但是在立法階段被高度重視和泛化，而現(xiàn)階段又被忽視，很是危險(算不算始亂終棄?)。此外，任何概念的泛化都會稀釋核心邏輯，害處也是多多。
5、回到我文下所附兩篇文章所反復(fù)強調(diào)的，對PPP的深入研究，尤其通過準(zhǔn)確分類，針對狹義的PPP和狹義的特許經(jīng)營的核心要素的挖掘和針對性的制定規(guī)章和立法，是避免PPP和其他行業(yè)改革走入混亂的急需之舉。
中午休息時間匆匆半小時寫就，不夠嚴(yán)謹(jǐn)，還請各位底部留言幫助完善，尤其律師朋友。謝謝。
附：本文相關(guān)文章鏈接
薛濤：二法將出，以二維法分析特許經(jīng)營和PPP的關(guān)系
薛濤：DUANG! 為了純潔隊伍，該把環(huán)保踢出特許經(jīng)營范圍了!
編輯： 趙凡
武漢大學(xué)理學(xué)學(xué)士、北京大學(xué)光華管理學(xué)院工商管理碩士。
現(xiàn)任E20環(huán)境平臺執(zhí)行合伙人和E20研究院執(zhí)行院長，北京易二零環(huán)境股份有限公司總經(jīng)理，湖南大學(xué)兼職教授，沈陽工業(yè)大學(xué)環(huán)境與化學(xué)工程學(xué)院兼職教授，華北水利水電大學(xué)管理與經(jīng)濟學(xué)院客座教授，中科院生態(tài)環(huán)境研究中心碩士生校外導(dǎo)師，天津大學(xué)特聘講師，國家發(fā)改委和財政部PPP雙庫的定向邀請專家，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部城鎮(zhèn)水體污染治理工程技術(shù)應(yīng)用中心村鎮(zhèn)水生態(tài)環(huán)境治理領(lǐng)域?qū)＜遥澜玢y行和亞洲開發(fā)銀行注冊專家(基礎(chǔ)設(shè)施與PPP方向)、國家綠色發(fā)展基金股份有限公司專家咨詢委員會專家?guī)鞂＜摇腿麪柟s亞太區(qū)域中心化學(xué)品和廢物環(huán)境管理智庫專家、中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)研究院特聘專家、中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)協(xié)會環(huán)保產(chǎn)業(yè)政策與集聚區(qū)專業(yè)委員會委員、中國城市環(huán)境衛(wèi)生協(xié)會垃圾焚燒專家委員會委員，環(huán)境部“污泥處理處置產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟”特聘顧問。住建部指導(dǎo)《城鄉(xiāng)建設(shè)》雜志編委、《環(huán)境衛(wèi)生工程》雜志編委、財政部指導(dǎo)《政府采購與PPP評論》雜志編委，并擔(dān)任上海城投、天津創(chuàng)業(yè)環(huán)保、碧水源、中建環(huán)能等上市公司獨立董事。
在PPP專業(yè)領(lǐng)域，薛濤現(xiàn)任清華PPP研究中心投融資專業(yè)委員會專家委員、全國工商聯(lián)環(huán)境商會PPP專委會秘書長、中國PPP咨詢機構(gòu)論壇第一屆理事會副秘書長、生態(tài)環(huán)境部環(huán)境規(guī)劃院PPP中心專家委員會委員、國家發(fā)改委國合中心PPP專家?guī)斐蓡T、中國青年創(chuàng)業(yè)導(dǎo)師、中央財經(jīng)大學(xué)政信研究院智庫成員、中國城投網(wǎng)特聘專家等。
20世紀(jì)90年代初期，薛濤在中國通用技術(shù)集團負(fù)責(zé)世界銀行在中國的市政環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施項目管理，其后在該領(lǐng)域積累了十二年的環(huán)境領(lǐng)域PPP咨詢及五年市場戰(zhàn)略咨詢經(jīng)驗，曾為美國通用電氣等多家國內(nèi)外上市公司提供咨詢服務(wù)，對環(huán)境領(lǐng)域的投融資、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和市場競合格局有著深刻理解;2014年初加入E20研究院并兼任清華大學(xué)環(huán)保產(chǎn)業(yè)研究中心副主任，著力于環(huán)境產(chǎn)業(yè)與政策研究、PPP以及企業(yè)市場戰(zhàn)略指導(dǎo)等方向。
出版書籍有《濤似連山噴雪來：薛濤解析中國式環(huán)保PPP》和《薛濤解析管理之道與認(rèn)知之得》，其中，《濤似連山噴雪來：薛濤解析中國式環(huán)保PPP》于2018年12月1日正式出版，2021年11月再版；《薛濤解析管理之道與認(rèn)知之得》2024年7月出版。
主要工作成果包括英國全球繁榮基金全國水務(wù)PPP示范項目典型案例研究 、城市水務(wù)市場化改革的進展與政策建議研究、貴陽南明河綜合整治(BOT+TOT)項目(北控水務(wù)) 、財政部第二批示范項目世行貸款寧波廚余PPP項目等。
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